In erfwetgeving (*het erfrecht) wordt onderscheid gemaakt tussen ‘regelend erfrecht’ en ‘dwingend erfrecht’.

Regels van regelend erfrecht zijn de wettelijke regels die opzij kunnen worden gezet door bepalingen en clausules die iemand zelf vaststelt in zijn *testament. Regels van dwingend erfrecht zijn de wettelijke regels waarvan niet kan worden afgeweken bij testament.

Het meest bekende voorbeeld van dwingend erfrecht is de wettelijke regeling die gaat over de *legitieme portie van een kind in de *nalatenschap van zijn/haar ouder.

De legitieme portie is het absolute minimum dat een kind moet krijgen uit de nalatenschap van een overleden ouder, ongeacht wat deze overleden ouder in zijn/haar testament heeft bepaald.

Zowel het Nederlandse als het Spaanse erfrecht kent *dwingend erfrecht met betrekking tot de legitieme portie van kinderen. Het Spaanse erfrecht kent zelfs dwingend erfrecht met betrekking tot de legitieme portie van ouders. *Nederlands erfrecht bevat geen legitieme portie voor de ouders van een overledene

Het dwingend erfrecht dat in Spanje bestaat met betrekking tot de legitieme portie van een kind luidt totaal anders dan het Nederlandse dwingende erfrecht met betrekking tot de legitieme portie van een kind. Dit is een van de redenen waarom Nederlandse echtparen met kinderen een *‘langstlevende testament’ kunnen maken en Spaanse echtparen met kinderen niet.

In het *erfrecht wordt onderscheid gemaakt tussen ‘testamentair erfrecht’ en ‘wettelijke erfrecht’. Met testamentair erfrecht worden de regels bedoeld die gelden op grond van een testament. Met wettelijk erfrecht wordt dan natuurlijk bedoeld: de regels die in de wet staan.

Die wettelijke regels worden relevant:

1. indien een overledene geen *testament heeft gemaakt (dan is er immers geen testamentair erfrecht);
2. indien een overledene wel een testament heeft gemaakt, maar een of meer bepalingen hierin worden overruled door regels van  *dwingend recht;
3. indien een overledene wel een testament heeft gemaakt, maar daarin zijn bepaalde onderwerpen – al dan niet bewust – ongeregeld gebleven. Voor die regelingen gelden dan de wettelijke regels (het wettelijk erfrecht) betreffende dat onderwerp.

Als je ermee akkoord bent dat op een bepaald deel van je nalatenschapsregeling wettelijk erfrecht van toepassing is, dan kun je in beginsel een (eigen) testamentaire regeling achterwege laten. Voor het goede begrip van de niet-juridisch-geschoolde lezer is het echter verhelderend als die wettelijke regeling wél in het testament wordt overgenomen of daarin wordt toegelicht, in eenvoudigere bewoordingen dan die in de wet worden gebruikt. In Nederlandse testamenten is dat vrij gebruikelijk.

Een belangrijk voorbeeld van *wettelijk erfrecht is de zogenaamde ‘wettelijke verdeling’. Als je *gewone verblijfplaats in Nederland ligt, getrouwd bent of een *geregistreerd partnerschap bent aangegaan, en je hebt kinderen, maar geen *testament gemaakt, dan is die wettelijke verdeling automatisch van toepassing.

Als de wettelijke verdeling van toepassing is op je *nalatenschap, wordt je echtgenoot/partner automatisch eigenaar van al je bezittingen en krijgt ook al je schulden. Dus eigenlijk vergelijkbaar met het geval je echtgenoot/partner jouw enige erfgenaam zou zijn. Als de wettelijke verdeling van toepassing is zijn je kinderen echter mede-erfgenamen. Omdat je echtgenoot/partner als je bezittingen krijgt, krijgen je kinderen hun *erfdeel in de vorm van een geldvordering op je echtgenoot/partner. Die geldvordering wordt pas opeisbaar als ook je echtgenoot/partner overlijdt.

De wettelijke verdeling is dus een *langstlevende-regeling die in de Nederlandse wet is opgenomen en die in beginsel ook werkt als je geen ‘*langstlevende testament’ hebt gemaakt. Let op: als je niet in Nederland woont als je overlijdt, maar in Spanje, dan geldt de wettelijke verdeling niet automatisch. Als je de wettelijke verdeling van toepassing wilt verklaren terwijl je in Spanje woont, moet je een testament maken. Ten eerste verklaar je hierin dat je wilt dat het Nederlandse erfrecht op je nalatenschap van toepassing is (een zogenaamde ‘rechtskeuze’). Vervolgens verklaar je dat je wilt dat de wettelijke verdeling op je nalatenschap van toepassing is in het geval je eerder overlijdt dan je echtgenoot/partner. Vervolgens kun je je testament verder aanvullen met allerlei regelingen die van nut zijn en waar je Nederlandse notaris je op kan wijzen.

De Spaanse legitieme portie geeft het kind direct aanspraak op een (groot) deel van de eigendommen die behoren tot de *nalatenschap van zijn overleden ouder, ook als deze een langstlevende echtgenoot achterlaat. Die langstlevende echtgenoot is daardoor onmiddellijk beperkt in zijn/haar beschikkingsbevoegdheid, hetgeen een enorme weerslag heeft op het resterende leven van die langstlevende echtgenoot.

De Nederlandse legitieme portie geeft het kind daarentegen slechts aanspraak op een bedrag in geld. Bovendien kan in een *langstlevende testament worden bepaald dat dit bedrag pas aan het kind hoeft te worden betaald als ook de langstlevende echtgenoot is overleden. Een en ander geldt zelfs als die langstlevende echtgenoot een *stiefouder is van de kinderen. Iets wat ondenkbaar is voor Spanjaarden. Er gelden daarvoor slechts twee vereisten: ten eerste moet het *langstlevende testament correct zijn opgesteld met daarin de juiste bepalingen (ga dus naar een *Nederlandse notaris) en ten tweede moet – als je in Spanje woont – in het *testament zijn opgenomen dat het Nederlandse erfrecht van toepassing is op je nalatenschap. Staat deze ‘*rechtskeuze’ niet in je testament terwijl je feitelijk (!) in Spanje woont, dan werkt je langstlevende testament niet omdat het *Spaanse erfrecht dergelijke regelingen niet toestaat. *Nederlands erfrecht is door de mogelijkheden die het biedt op het gebied van het langstlevende testament zelfs uniek in Europa!

Een goed *langstlevende testament moet ervoor zorgen dat bij overlijden van een echtgenoot, de langstlevende echtgenoot financieel niet in de problemen komt. Dit gebeurt in de allereerste plaats door ervoor te zorgen dat de *wettelijke aanspraken van kinderen op een deel van de nalatenschap van hun overleden ouder worden uitgesteld totdat ook die langstlevende is overleden.

Maar ook erfbelastingheffing kan jouw langstlevende financieel in de problemen brengen, bijvoorbeeld in het geval je geld hoofdzakelijk is geïnvesteerd in bezittingen (zoals een woning) en dus niet op de bank staat. Een langstlevende testament is dus pas een optimaal langstlevende testament als de langstlevende echtgenoot ook daarvoor zoveel mogelijk wordt behoed.

Als een overleden echtgenoot (al dan niet samen met de langstlevende echtgenoot) bezittingen heeft in Spanje, komt daar echter de *Spaanse erfbelastingheffing nog bij als aandachtspunt bij het maken van een optimaal *langstlevende testament. In het kader van deze website spreken we dan van het maken van een *’Spanje-proof langstlevende testament’.

De *wettelijke verdeling is in juridische zin weliswaar een optimale *langstlevende-regeling die de langstlevende echtgenoot 100% beschermt tegen de aanspraken van kinderen die hun *erfdeel direct uitgekeerd willen zien nadat hun ouder is overleden. De wettelijke verdeling is echter in fiscale zin (erfbelasting) vaak helemaal niet zo gunstig. Ook niet bij ‘gewone Nederlandse nalatenschappen’ (dat wil hier zeggen: nalatenschappen zonder bezit in Spanje). In moderne Nederlandse testamenten zijn Nederlandse notarissen daarom gewend om – naast het van toepassing verklaren van de wettelijke verdeling – specifieke aanvullende bepalingen op te nemen die de Nederlandse erfbelastingheffing zo veel mogelijk beperken ten behoeve van de langstlevende. Degenen die geen testament hebben, maar op wiens nalatenschap desondanks een wettelijke verdeling van toepassing is (omdat ze in Nederland wonen), missen deze regeling(en) en doen er verstandig aan alsnog een zodanig testament te laten maken. Dit geldt uiteraard ook voor degenen die zeer lang geleden een langstlevende testament hebben gemaakt.

Een wettelijke verdeling testament is in beginsel fiscaal ook niet gunstig voor degenen die bezittingen hebben in Spanje, ongeacht of de hiervoor bedoelde aanvullingen zijn aangebracht. Dit heeft weer te maken met de *Spaanse erfbelastingheffing. Degenen die ook bezittingen hebben in Spanje, zoals een *vakantiewoning, doen er verstandig aan zich hierover te laten informeren.

De Spaanse erfbelastingheffing werkt totaal anders dan de Nederlandse erfbelastingheffing. De hiervoor bedoelde aanvullingen in moderne wettelijke verdeling testamenten (met het oog op *Nederlandse erfbelastingheffing) hebben ‘geen vat’ op de Spaanse erfbelastingheffing. En zo kan een wettelijke verdeling testament, zonder specifieke aanvullende bepalingen, voor een Nederlander met Spaans bezit een foute keus zijn.

Gelukkig is *Nederlands erfrecht voor het grootste deel *regelend recht, zodat langstlevende testamenten kunnen worden gemaakt die afwijken van de wettelijke verdeling, maar de langstlevende echtgenoot desondanks beschermen tegen de erfrechtelijke aanspraken van kinderen. Die afwijkingen hebben dan als doel om zowél de Nederlandse áls Spaanse *erfbelastingheffing zo optimaal mogelijk te beperken. Dit gebeurt het optimaal benutten van de bij langstlevende echtgenoot en kinderen aanwezige erfbelastingvrijstellingen en -kortingen (‘*vrijstellingsoptimalisatie’) én vervolgens door het niet-vrijgestelde deel van de nalatenschap zoveel mogelijk te spreiden over de langstlevende echtgenoot en de kinderen teneinde het progressieve karakter van de erfbelastingheffing zoveel mogelijk te temperen (*‘tariefoptimalisatie’). In de erfbelastingheffing geldt namelijk de vuistregel: “spreiden = besparen”!

Uitleg